Negli ultimi anni, il tema del controllo delle concentrazioni è tornato al centro del dibattito in Europa, soprattutto a seguito dei recenti sviluppi giurisprudenziali. Molteplici, difatti, appaiono le incertezze: da un lato, sussiste una notevole eterogeneità fra le normative degli Stati membri; dall’altro, una giurisprudenza sovranazionale che, pur fornendo importanti indicazioni, non riesce a fornire risposte univoche e, dunque, appare insufficiente nel colmare quelle lacune legislative che, più o meno palpabilmente, rendendo difficoltoso prevedere con certezza gli esiti di operazioni di fusione ed acquisizione fra imprese rilevanti.

Se tale problematica, prima facie, può sembrare attenere ad un tema di stretto diritto, così non pare essere per le imprese che operano nel mercato delle fusioni e acquisizioni, per le quali l’attuale incertezza implica affrontare operazioni complesse e dal grande impatto economico senza avere la certezza su tempi, costi e rischi normativi. Per ovviare a tale incognita, ormai da decenni numerosi Paesi dell’Unione hanno previsto una normativa ad hoc, implementando e precisando quanto previsto dal Regolamento UE 2004/139 (c.d. EU Merger Regulation, “EUMR”) sul controllo delle concentrazioni, soprattutto in tema di operazioni c.d. sottosoglia, ossia quelle operazioni che, non rientrando nelle soglie previste dalla normativa comunitaria, rimarrebbero senza alcun controllo.

Un’ultima particolarità, in tema di controllo delle concentrazioni sottosoglia, è quello del Lussemburgo, un Paese che, nonostante la sua vivacità economica e finanziaria, è rimasto attualmente l’unico Stato dell’UE senza una normativa interna sul “Merger Control” delle operazioni sottosoglia.

In questo articolo, ci soffermeremo brevemente su questo peculiare caso, anche e soprattutto in relazione dei prossimi cambiamenti che dovrebbero verificarsi in merito.

• L’attuale disciplina del Merger Control sottosoglia in Lussemburgo: una lacuna normativa

Come noto, le concentrazioni consistono in operazioni di acquisizione e/o fusione che, in considerazione della loro entità economica e dell’impatto che producono sul mercato di riferimento, risultano essere soggette a particolari attenzioni da parte della disciplina finanziaria, societaria e, soprattutto, concorrenziale, sia europea che domestica.

In specie, le operazioni sottosoglia, ossia quelle che non raggiungono le caratteristiche qualitative e quantitative tali da essere assoggettate al controllo comunitario, di cui ci occupiamo nel presente contributo, risultano essere del tutto sprovviste di espressa disciplina in Lussemburgo.

Dunque, qualunque operazione pur particolarmente rilevante nel mercato lussemburghese e, possibilmente, “concorrenzialmente problematica” per natura (come, ad esempio, le c.d. “killer acquisitions”), attualmente risulta  sfuggire a qualsiasi controllo preventivo.

Di alcuno o davvero scarso ausilio, al fine di controllo delle concentrazioni sottosoglia, appare essere la legge antitrust lussemburghese (la “Law on Competition” del 23 ottobre 2011), la quale disciplina solamente i limiti ed i poteri dell’autorità relativamente all’applicazione del Regolamento UE, risultando deficitaria di qualunque strumento di vigilanza preventiva.

Di tutta conseguenza, anche i poteri del “Conseil de la Concurrence”, l’Autorità della Concorrenza lussemburghese, risulta avere poteri limitati: può intervenire esclusivamente ex post in virtù dell’art. 5 della Legge antitrust, verificando se l’operazione abbia rafforzato una posizione di dominanza già esistente dell’impresa risultante,  in pedissequa applicazione del principio affermato nel risalente e celeberrimo caso “Continental Can” (CGUE 15.07.1970, C-6/72), come da ultimo ribadito, pur tenuto conto delle dovute differenze, nel recente caso “Illumina-Grail” (CGUE 03.09.2024, C-611/22P e C-625/22 P).

Come evidente, dunque, l’attuale scenario normativo produce una notevole incertezza per tutte le imprese operanti in Lussemburgo, le quali possono potenzialmente vedersi dichiarare illegittima, in quanto violativa degli artt. 101 e 102 TFUE, l’operazione di concentrazione ampiamente conclusa, magari anni addietro, con indubitabili ricadute in tema di prevedibilità degli investimenti.

• La proposta di legge sul controllo ex ante delle operazioni di concentrazione sottosoglia

In ragione di quanto esposto, già da tempo si era palesata la necessità di introdurre un sistema di controllo più strutturato per le operazioni di concentrazione sottosoglia in Lussemburgo. Tuttavia, solo recentemente, in data 23 agosto 2023, il Ministero dell’Economia Lussemburghese ha sottoposto al Parlamento il Disegno di Legge n. 8296, proponendo una riforma destinata a cambiare il quadro normativo, introducendo un sistema di controllo preventivo delle operazioni sottosoglia.

In concisa e non esaustiva sintesi, le imprese saranno assoggettate ad un obbligo di notifica ex ante dell’operazione di concentrazione all’Autorità della Concorrenza nel momento in cui le trattative raggiungano un livello di progettualità sufficientemente avanzato (ad es., l’elaborazione di memorandum di intesa, lettere d’intenti perfezionate, OPA), quando l’operazione superi congiuntamente le seguenti soglie:

1. il superamento del fatturato complessivo realizzato in Lussemburgo da tutte le imprese coinvolte nell’operazione è pari o superiore a 60 milioni di euro (tasse escluse).
2. almeno due delle imprese coinvolte nell’operazione di concentrazione generano un fatturato individuale pari o superiore di € 15 milioni di euro (tasse escluse).

Il testo di legge inoltre prevede l’istituzione di soglie ad hoc per gli istituti di credito, assicurativi e finanziari e, parimenti, delle esenzioni dall’obbligo di notifica in caso di detenzione di partecipazioni e/o strumenti finanziari temporanei.

In caso di superamento delle suddette soglie, quindi, le parti coinvolte nella concentrazione saranno obbligate a sospendere l’operazione (“stand-still”) in attesa della disamina, da parte dell’Autorità, degli effetti sul mercato concorrenziale e, dunque, della valutazione di legittimità o meno dell’operazione di concentrazione. Una norma a chiusura organica del sistema, comunque, prevede che, in caso di inerzia dell’Autorità superiore a 25 giorni dal termine del procedimento di esame, l’operazione potrà procedere in via automatica.

Infine, rimane salva la facoltà della stessa autorità di poter richiedere lo “stand-still” anche rispetto ad operazioni non notificate preventivamente.

In caso di inosservanza degli obblighi di notifica o di completamento dell’operazione senza autorizzazione, le sanzioni previste possono arrivare al 10% del fatturato mondiale annuo, oltre all’eventuale declaratoria di nullità dell’operazione, con obbligo di ripristino delle condizioni di fatto e di diritto antecedenti alla stessa.

• Conclusioni

Con l’avvio dell’iter legislativo, gli operatori economici e del diritto dovranno necessariamente confrontarsi con le nuove implicazioni economiche e legali scaturenti dall’intervento legislativo. L’introduzione della nuova disciplina, difatti, produrrà un duplice ordine di effetti sul mercato delle fusioni ed acquisizioni, sia positivi che, possibilmente, negativi.

Fra gli aspetti positivi, le imprese potranno indubbiamente contare su una rinnovata chiarezza e prevedibilità, un allineamento della disciplina lussemburghese alle best practices degli altri Stati membri nonché, per i concorrenti, una maggiore tutela della concorrenzialità del mercato rilevante.

D’altro canto, le imprese registreranno un inevitabile aumento di costi dovuti alla procedura di notificazione preventiva e dell’attesa durante la fase di “stand-still” ed una maggiore complessità burocratica e normativa, la quale necessita di ulteriore attività consulenziale che potrebbe ulteriormente rallentare l’operazione nel suo complesso

Per le imprese che operano nel settore delle fusioni e acquisizioni, in conclusione, sarà fondamentale adattarsi rapidamente alle nuove disposizioni, rivedendo strategie e processi per garantire la compliance con la futura normativa.

Fabio Colaiori